O dilema do advogado do diabo

"O que há de melhor num advogado é que ele está lá quando não há mais ninguém" - Rolland Dumas

“Serias capaz de defender, em consciência, uma pessoa que tivesse cometido o mais vil e desprezível dos crimes?” Eis a pergunta mais frequente que calha em sorte aos "advogados" (entenda-se, neste contexto, juristas), feita sempre com aquele olhar de incredulidade e respiração cortada, como se a defesa de um criminoso fosse tão indigna quanto o crime cometido, ao ponto de ser necessário sacrificar a sua consciência ou vender a sua alma ao diabo para levar a cabo tal tarefa.

Efectivamente, associando o papel do defensor à figura do advogado do diabo, é possível encarar esse acto como um dilema moral. Porém, na prática, esse dilema moral é apenas aparente, na medida em que praticar tal acto não obriga à subjugação das convicções ou valores próprios, nem à obrigação de abdicar de uns em detrimento de outros. Assim, a condenação moral da natureza dos crimes por parte do advogado será tão natural e veemente como a de qualquer outro indivíduo. Isto porque a defesa judicial em causa é uma defesa da pessoa do criminoso e não do crime cometido. A pessoa pré-existe ao crime, e por mais cobardes e atrozes que sejam os seus actos, ela nunca perde essa qualidade inerente, usualmente designada de dignidade humana, e que se define pelos direitos fundamentais que qualquer outro ser humano teria na mesma situação, independentemente dos seus actos, a começar pelo direito a um julgamento justo. O problema é que, por vezes, a demonização e a diabolização de uma pessoa levam ao não reconhecimento da sua qualidade de ser humano, e só dessa perspectiva o seu defensor é visto como o advogado do diabo, e a sua defesa como torpe ou indigna, ou, na melhor das hipóteses, como um mal necessário.

Por isso, em resposta à pergunta tantas vezes colocada, haverá quem responda que se trata de um dever profissional apenas, igual a qualquer outro, em conformidade com a deontologia da profissão e o procedimento legal e processual em causa. Nada disto estará errado. Porém, trata-se de uma visão redutora do papel do advogado, pois não tem em conta que é nessas situações que aquele encarna o papel de último garante da Justiça (com "j" grande) e dos direitos de defesa que o cidadão tem direito. Sim, é essa a função dos advogados e eles estão lá para cumpri-la, mas a diferença nestes casos está no facto do advogado desempenhar o seu habitual papel no momento em que toda a restante comunidade já não olha para aquele criminoso como pessoa, defendendo-o no momento em que ele já está "diabolizado". O seu verdadeiro dever passa a ser esse  mesmo: o de garantir que o criminoso, independentemente da natureza dos seus crimes, não fique ferido em nenhum dos seus direitos fundamentais, e que possa ter um julgamento e uma condenação justas. Trata-se, sem dúvida, do papel mais nobre que o advogado pode desempenhar, já que defender esta premissa para os casos mais vis e repugnantes, é defendê-la para o resto da comunidade em todas as demais circunstâncias, tornando-a mais justa e humanista.

O paradoxo do processo penal

As bases em que o processo penal português está edificado assentam numa (pelo menos aparente) contradição entre duas ideias conceptualmente antagónicas e absolutamente repelentes, que no entanto coexistem entre si na letra da lei. Uma leitura na transversal do nosso código de processo penal de 87 demonstra-nos que a lei actualmente em vigor estabelece como deve ser o processo, porém, age baseada na ideia ou possibilidade do processo que regula vir a ser o extremo oposto daquilo que está estipulado que ele deveria ser.

Assim, por um lado, o procedimento descrito leva-nos a crer que todos aqueles que são levados diante da Justiça são culpados para além de qualquer dúvida razoável, e por isso deverão ser condenados com toda a probabilidade. Neste sentido, o Ministério Público só procede à acusação se houver “indícios suficientes” da prática do crime – artigo 283.º, n.º 1, – o juiz de instrução criminal só profere despacho de pronúncia se se verificarem os mesmos “indícios suficientes” – artigo 308.º, n.º 1, – e a condenação em sede de tribunal judicial deve obedecer aos mesmos critérios. Em termos teóricos, a ideia que trespassa à primeira vista é aquela segundo o qual o processo ideal seria aquele que iniciasse num inquérito e terminasse numa condenação, decorrendo em perfeita harmonia em todas as suas fases, através de meios de prova lícitos e válidos, de um objecto do processo linear e imodificável, de forma a satisfazer as funções do Estado de segurança, justiça e certeza jurídicas.

Só que, por outro lado, apesar de indicar este como o caminho desejável, o processo parte na prática da presunção contrária de que o arguido é inocente até ao fim e de que todo o procedimento é uma arma intrusiva, nefasta e abusiva ao serviço do Estado, e por isso vem apetrechado com todo o tipo de mecanismos ao serviço dos arguidos que vão muito para além das suas indispensáveis garantias de defesa plasmadas no artigo 61.º (entre as quais a impossibilidade de recurso das medidas de coacção no sentido do seu agravamento – artigo 219.º, n.º 1, – a impossibilidade de reprodução ou confrontação em julgamento com declarações anteriormente proferidas – artigo 357.º, n.º 1, – ou a desconsideração das alterações substanciais dos factos descritos na acusação em sede de julgamento, não podendo ser tomados em conta pelo juiz – artigo 359.º, n.º 1, – em sacrifício parcial ou total da verdade material), num excesso de garantismo legal que deixa muitas vezes os agentes de investigação criminal e os próprios juízes de mãos atadas no desenvolvimento da sua acção, à luz da velha ideia, não menos válida, de que o Direito convive melhor com cem criminosos absolvidos do que com um inocente condenado. Afinal, quantas vezes se ouve barafustar contra a condescendência de algumas decisões judiciais que deixam os delinquentes todos cá fora, quando na prática, mesmo que os agentes queiram aplicar medidas mais gravosas, estão impedidos de o fazer devido aos rigorosos critérios legais?

É precisamente à luz desta ideia que se funda o conceito de presunção de inocência, consagrado constitucionalmente no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, um dos pilares fundamentais do Estado de Direito democrático, e que acaba por dar expressão à aparente contradição que indirectamente acompanha todo o código. Diz o código – e a Constituição – que o arguido deve ser tratado como presumível inocente até ser declarado culpado, mas na prática isso encerra um paradoxo incontornável, pois se um indivíduo fosse considerado inocente pelas autoridades que investigam ou pelo juiz de instrução criminal, não chegaria ao tribunal na qualidade de arguido nem lhe estariam ser imputados factos qualificados como crimes. Aliás, a própria definição de arguido (“pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática do crime” – artigo 58.º, n.º 1, alínea a)) contém uma presunção real em como o próprio é culpado, e não inocente, da prática de um crime.

Poder-se-ia argumentar que esta dicotomia não é exclusiva do processo penal, passando-se o mesmo em todos os outros ramos de Direito, onde para além de serem estabelecidas regras imperativas com vista a salvaguardar o bom funcionamento da vida em sociedade, é indispensável que esses ramos estejam igualmente guarnecidos e preparados para dar resposta em caso de incumprimento dessas mesmas regras, sob pena do Direito se tornar inoperacional, ficando reduzido a um mero código moral de boas condutas. Mas não deixa de ser curioso que no processo penal este paradoxo vá muito mais longe e se torne muito mais personalizado, consistindo basicamente numa prova de força disputada entre o carácter coercivo do Estado e as garantias de defesa do arguido, como o jogo da tracção à corda. Nesta equação, não há espaço para as terceiras partes. Por muito que custe admitir, o papel das vítimas é praticamente irrelevante em comparação com os anteriores, não estando rodeado nem de metade das garantias que estão dispostas ao serviço do arguido.

Dirão que este paradoxo não faz sentido, levando ele próprio a injustiças, mas ele tem as suas razões de ser. Historicamente, a extrema vulnerabilidade daqueles que caíam nas malhas da Justiça foi uma evidência, tendo-se verificado grandes abusos e arbitrariedades por parte das autoridades que a administravam, em face de uma quase ausência dos mais elementares direitos de defesa, e esse desequilíbrio de forças foi determinante na edificação de um novo paradigma, onde, para se evitar cair nas tentações do passado, se tendeu a reforçar em demasia as garantias penais daqueles que são acusados criminalmente, em paralelo com o que sucedeu por exemplo no Direito do Trabalho, em que a vulnerabilidade e o abandono a que estavam sujeitos os trabalhadores por conta de outrem, submetidos a condições de trabalho hoje consideradas desumanas, levaram a um excesso de rigidez e proteccionismo das relações laborais, que não encontram justificação nos tempos actuais.

Em suma, perante a tensão constante e aparentemente insanável a que o processo penal está sujeito, não é de admirar a sua proclamada falta de eficácia. Diria até que funciona razoavelmente bem, tendo em conta os problemas existenciais com que se debate a toda a hora. Esta não é seguramente a causa de todos os males com os quais o processo penal se confronta, mas é bem possível que esteja na origem de muitos deles.