O vício de forma do acordo ortográfico

“A pior das loucuras é, sem dúvida, pretender ser sensato num mundo de doidos” – Erasmo de Roterdão

 Um dos aspectos mais bizarros que tem caracterizado o imbróglio em que já se tornou o novo Acordo Ortográfico (AO) é o facto de, do ponto de vista jurídico, ele nunca ter reunido os pressupostos legais para entrar em vigor na nossa ordem jurídica, apesar de o vermos ser aplicado acriticamente por todo o lado. Na verdade, não só toda a gente parece dá-lo como adquirido e inquestionável, como os poucos que ainda se vão manifestando publicamente contra esta aberração jurídica é que são acusados de prevaricadores da lei. Porém, uma simples leitura da Resolução da Assembleia da República n.º 26/91, que acolhe entre nós o AO assinado em Lisboa a 16 de Novembro de 1990, vem apontar em sentido contrário. Se não vejamos: vem referido no seu artigo 3.º que “O Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa entrará em vigor a 1 de Janeiro de 1994, após depositados os instrumentos de ratificação de todos os Estados junto da República Portuguesa”, sendo esses Estados aqueles que constituem a Comunidade de Países de Língua Portuguesa (Timor-Leste só aderiu ao mesmo mais tarde, com o segundo protocolo modificativo de 2004). Ora, tal ratificação por parte de todos os Estados nunca chegou a acontecer até hoje, já que países como Angola e Moçambique não o ratificaram, nem consta que a ratificação esteja para breve segundo os ventos que nos chegam de lá. Dirão alguns que o segundo protocolo modificativo do AO altera a redacção do artigo 3.º, passando a determinar que “O Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa entrará em vigor com o terceiro depósito de instrumento de ratificação junto da República Portuguesa”, mas a verdade é que também esse protocolo modificativo não foi ratificado por todos os Estados signatários, o que faz com que nenhuma das convenções tenha entrado em vigor na ordem jurídica portuguesa! Isto porque nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição, se o AO, enquanto convenção internacional, ainda não está regularmente ratificado para vigorar na ordem jurídica internacional, ele não poderá ter vigência na ordem jurídica interna. E se não vigora em nenhuma ordem jurídica, não produz efeitos. Como afirma e bem Vasco Graça Moura na sua coluna de opinião do DN, o grande problema é portanto o de que cumprir o Acordo Ortográfico, no presente estado de coisas do nosso Estadode Direito, implica não o aplicar! Desta forma, como defende o mesmo colunista, a Resolução n.º 8/2011 do conselho de ministros do anterior governo que determinou a entrada em vigor do AO na nossa ordem jurídica viola o próprio AO, já que, ao determiná-lo, vai contra o estipulado no próprio texto do AO.

Mas esse não é o único problema jurídico, pois encontramos outro pressuposto errado da Resolução n.º 8/2011, quando enuncia no seu preâmbulo que adopta “o Vocabulário Ortográfico do Português, produzido em conformidade com o Acordo Ortográfico”. Mas… qual vocabulário? Mais uma vez a simples leitura da Resolução n.º 26/91 vem desmentir o referido acto normativo: refere o artigo 2.º do AO que “Os Estados signatários tomarão, através das instituições e órgãos competentes, as providencias necessárias com vista à elaboração, até 1 de Janeiro de 1993, e um vocabulário ortográfico comum da língua portuguesa, tão completo quanto desejável e tão normalizador quanto possível, no que se refere às terminologias cientificas e técnicas”. Ora, este vocabulário nunca chegou a ser objecto de acordo. Como refere pertinentemente Paulo Jorge Assunção na sua coluna de opinião do Jornal Público de 27 de Fevereiro de 2012 (também aqui) “o que se lê, num Anexo, é apenas um conjunto de regras gerais (muito mal feitas), para serem mais tarde concretizadas (artigo 2.º do AO90) através do estabelecimento de um vocabulário ortográfico comum a todos os países signatários (ou seja, por via de outro acordo, específico), que nunca foi feito. Isto significa que o AO90 ficou (nos seus próprios termos) inaplicável, suspenso de facto futuro.” Ou seja, para além de não estar oficialmente em vigor em lado nenhum, ao AO falta-lhe um objecto, pois o estabelecimento de um vocabulário comum previsto na convenção nunca foi elaborado.

Mas o pior é que as coisas não ficam por aqui. Tendo em conta que a ortografia actualmente em vigor foi a estabelecida no Decreto 35.228 de 8 de Dezembro de 1945, em consequência de um outro acordo denominado de Convenção Luso-Brasileira ortográfica de 1945, mais tarde ratificada pelo Decreto-Lei nº 32/73 de 6 de Fevereiro, então, como alega António de Macedo (citado aqui por David Soares), a mesma jamais poderia ser revogada por uma resolução da Assembleia da República já que esta constitui uma mera recomendação e é hierarquicamente inferior a um decreto-lei, um acto legislativo com força vinculativa (artigo 12.º n.º 1 da Constituição). Só uma lei, decreto-lei ou um acto normativo hierarquicamente superior  o poderia fazer. Em conclusão, nem o novo AO entrou em vigor na nossa ordem jurídica nem a antiga ortografia (como os jornais gostam de lhe chamar) está juridicamente revogada, pelo contrário: a ortografia em vigor é a estabelecida no acordo de 1945.

Posto isto, tudo aponta para o facto deste AO ser uma autêntica ficção jurídica, acerca do qual só nos resta perguntar como foi possível ter-se estabelecido tão confortavelmente no nosso seio. Muitos argumentos se podem digladiar a favor ou contra a implementação de um acordo ortográfico para a língua portuguesa, mas aqui muito honestamente não estamos no campo dos argumentos, mas sim dos factos. Esta discussão deveria preceder todas as outras respeitantes ao AO, pois estamos no domínio da legalidade, e a primeira pergunta deveria ser se do ponto de vista legal o AO está ou não em vigor, para depois se discutir a sua viabilidade. E se o AO padece de um vício de forma insanável (tendo em conta que o próprio acordo previa um prazo para a sua implementação, ao abrigo do artigo 3.º) então são os seus próprios fundamentos (a garantia de uma maior uniformização ortográfica com vista a reforçar o papel da língua portuguesa no plano internacional) que caem por terra. O AO não tem nenhuma razão de ser se em cada canto do espaço da lusofonia se continuar a praticar a respectiva grafia, como está neste momento a acontecer.  

A saúde de um Estado de Direito, orientado pelo primado da lei, também se mede por questões como esta. É natural que nem todas as leis susceptíveis de aplicação entrem imaculadas ou isentas de vícios numa ordem jurídica, mas o mais inacreditável neste imbróglio está na forma acrítica como os principais meios de comunicação social, entidades e serviços estatais, agrupamentos escolares, académicos, empresariais, e demais sectores da sociedade civil em geral se vergaram perante o nova ortografia oficial, acusando em certos casos aqueles que se recusam a aplicar o AO de violarem a lei, quando é precisamente o contrário. Certamente nunca terão lido o texto do AO, indo a reboque do que outros dizem, escrevem e apregoam. Claro que existem algumas iniciativas para tentar travar este acordo galopante, como é o caso da Iniciativa Legislativa de Cidadãos contra o Acordo Ortográfico (http://ilcao.cedilha.net/) e que são sempre de louvar e divulgar. Mas na sociedade em que vivemos são estes que, segundo Eramo de Roterdão, estão a cometer a pior das loucuras. Depois dos acordos ortográficos anteriores se terem revelado um fracasso (como reconhece o próprio Anexo II da Resolução da Assembleia da República n.º 26/91 que acolhe o AO) seria de esperar que tivéssemos aprendido qualquer coisa, ao invés de se voltar a dar uma machadada na língua portuguesa.

Como já defendi aqui, é a língua portuguesa que fica mais pobre com o novo AO. Uma língua é mutável por natureza, e ainda bem que evoluiu ao ponto da grafia de hoje não ser a mesma do tempo de D.Dinis ou de Luiz de Camões. Mal seria se nada se tivesse alterado em todos estes séculos. O que contesto neste acordo é, em primeiro lugar, a legitimidade desta reforma, isto é, a ideia em como uma língua, sendo, repito, por natureza mutável e cuja evolução acompanha o desenvolvimento histórico, cultural, artístico e/ou cientifico de um povo, pode ser alterada administrativamente por decreto, e imposta através de um Estado ou de um acordo entre Estados; em segundo lugar, os seus objectivos, que passam pela uniformização da língua portuguesa, quando tenho a plena convicção de que a riqueza de uma língua enquanto património imaterial de um povo está na sua diversidade geográfica e cultural, e seria na sua preservação e aprofundamento que o espaço da lusofonia se deveria consolidar; e, por último, contesto os resultados obtidos com a implementação do acordo, levando a uma dissonância entre a grafia e a fonética operada burocraticamente, que adultera alguns dos pilares basilares da nossa língua, não tendo em conta as vicissitudes da mesma e a etimologia das nossas palavras.

O dilema do advogado do diabo

"O que há de melhor num advogado é que ele está lá quando não há mais ninguém" - Rolland Dumas

“Serias capaz de defender, em consciência, uma pessoa que tivesse cometido o mais vil e desprezível dos crimes?” Eis a pergunta mais frequente que calha em sorte aos "advogados" (entenda-se, neste contexto, juristas), feita sempre com aquele olhar de incredulidade e respiração cortada, como se a defesa de um criminoso fosse tão indigna quanto o crime cometido, ao ponto de ser necessário sacrificar a sua consciência ou vender a sua alma ao diabo para levar a cabo tal tarefa.

Efectivamente, associando o papel do defensor à figura do advogado do diabo, é possível encarar esse acto como um dilema moral. Porém, na prática, esse dilema moral é apenas aparente, na medida em que praticar tal acto não obriga à subjugação das convicções ou valores próprios, nem à obrigação de abdicar de uns em detrimento de outros. Assim, a condenação moral da natureza dos crimes por parte do advogado será tão natural e veemente como a de qualquer outro indivíduo. Isto porque a defesa judicial em causa é uma defesa da pessoa do criminoso e não do crime cometido. A pessoa pré-existe ao crime, e por mais cobardes e atrozes que sejam os seus actos, ela nunca perde essa qualidade inerente, usualmente designada de dignidade humana, e que se define pelos direitos fundamentais que qualquer outro ser humano teria na mesma situação, independentemente dos seus actos, a começar pelo direito a um julgamento justo. O problema é que, por vezes, a demonização e a diabolização de uma pessoa levam ao não reconhecimento da sua qualidade de ser humano, e só dessa perspectiva o seu defensor é visto como o advogado do diabo, e a sua defesa como torpe ou indigna, ou, na melhor das hipóteses, como um mal necessário.

Por isso, em resposta à pergunta tantas vezes colocada, haverá quem responda que se trata de um dever profissional apenas, igual a qualquer outro, em conformidade com a deontologia da profissão e o procedimento legal e processual em causa. Nada disto estará errado. Porém, trata-se de uma visão redutora do papel do advogado, pois não tem em conta que é nessas situações que aquele encarna o papel de último garante da Justiça (com "j" grande) e dos direitos de defesa que o cidadão tem direito. Sim, é essa a função dos advogados e eles estão lá para cumpri-la, mas a diferença nestes casos está no facto do advogado desempenhar o seu habitual papel no momento em que toda a restante comunidade já não olha para aquele criminoso como pessoa, defendendo-o no momento em que ele já está "diabolizado". O seu verdadeiro dever passa a ser esse  mesmo: o de garantir que o criminoso, independentemente da natureza dos seus crimes, não fique ferido em nenhum dos seus direitos fundamentais, e que possa ter um julgamento e uma condenação justas. Trata-se, sem dúvida, do papel mais nobre que o advogado pode desempenhar, já que defender esta premissa para os casos mais vis e repugnantes, é defendê-la para o resto da comunidade em todas as demais circunstâncias, tornando-a mais justa e humanista.

Algumas propostas de revisão da Constituição (que não a modificariam absolutamente nada)…

…Mas que teriam a enorme vantagem de a tornar mais clara, sucinta e, consequentemente, mais compreensível a todos os cidadãos. Eis alguns exemplos de meras redundâncias que pululam em muitos dos seus artigos:

Artigo 46.º, n.º 1: os cidadãos têm o direito de (…) constituir associações, desde que estas não se destinem a promover a violência e os respectivos fins não sejam contrários à lei penal”. Ora, tanto quanto se sabe, a promoção da violência já é, per se, um fim contrário à lei penal, que a criminaliza de diversas formas em diferentes tipos legais de crimes, pelo que a sua autonomização nesta norma nada acrescenta ao princípio subjacente à constituição de associações, a não ser papel;

Artigo 53.º: “É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”. Na enumeração das situações que podem dar origem despedimento por justa causa previstas no Código do Trabalho (artigo 394.º) não se encontra o despedimento por motivos políticos ou ideológicos, ou seja, um despedimento assente nessas premissas seria sempre um despedimento sem justa causa, e, portanto, encontraria sempre previsão na norma constitucional. Temos, pois, outra redundância;

Artigo 59.º, n.º 1: “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, convicções políticas ou ideológicas, têm direito (…)”. A expressão todos os trabalhadores já pressupõe que não haja qualquer distinção entre eles, e que os direitos que vêm enumerados em seguida sejam transversais a todos eles. A idade, o sexo, a raça e tudo mais só cansam a vista de quem lê, o seu peso jurídico é inócuo, e funcionam como letra mota no texto constitucional, já que nada acrescentam ao referido anteriormente;

Artigo 62.º, n.º 2: “A requisição e a expropriação (…) só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”. A justa indemnização dos bens expropriados já vem prevista no Código das Expropriações (artigo 23.º), pelo que o respectivo pagamento teria sempre base na lei. Por outras palavras, para que uma expropriação seja efectuada de acordo com a lei, terá de haver uma justa indemnização. Mais uma vez, não se entende o que está ali a fazer a parte final da norma, se nada acrescenta ao teor da mesma;

Artigo 73.º, n.º 2: “O Estado promove a democratização da educação e as demais condições para que a educação (…) contribua para a igualdade de oportunidades, a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, (…)”. Aqui, o conceito de promoção da igualdade de oportunidades já encerra em si a necessidade de superação das desigualdades de todo os tipos, incluindo as económicas, sociais e culturais. Mais uma vez, temos aqui um pleonasmo perfeitamente dispensável, que só serve para tornar desnecessariamente mais longo um artigo já em si bastante farto.

Nesta senda, pergunta-se: e que tal ter em conta estas inocuidades numa próxima revisão constitucional, e suprimi-las da Lei Fundamental? Já para não falar de outras expressões floreadas que por muito idílicas que pareçam ser no papel, têm valor jurídico igual a zero, como dizer que “todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto que preserve a intimidade pessoal a privacidade familiar” (n.º 1 do artigo 65.º), ou que “todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender” (n.º 1 do artigo 66.º), ou ainda que “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” (n.º 2 do artigo 68.º). Porque não se limita a Constituição a referir que todos têm direito à habitação, ao ambiente, à paternidade e maternidade, abolindo toda esta caracterização conceptualmente confusa e carregada de subjectividade que nada adiantam do ponto de vista jurídico ou das obrigações do Estado? Não tornaríamos a nossa Constituição bem mais acessível para os cidadãos, dizendo exactamente a mesma coisa mas poupando rios de vocabulário desnecessário?

Estas amostras não resultaram de nenhuma análise exaustiva da Lei Fundamental, mas tão só de uma leitura de relance, quase aleatória, de algumas passagens da Constituição, todas elas encharcadas de expressões como estas. Muitas outras haverá dispersas por outros artigos. Em bom rigor, nem era necessário uma revisão à Constituição para as suprimir, bastaria sacudi-la um bocadinho para que todas elas caíssem por si. Uma Constituição não se quer com 300 artigos, recheada de pleonasmos, redundâncias e lugares comuns. Ela quer-se, ao invés, o mais objectiva e precisa possível, de forma a tornar-se mais acessíveis às pessoas, pois quanto mais próxima estiver dos cidadãos, mais facilmente os direitos fundamentais nela consagrados são compreendidos por eles. Tornar-se-ia, em suma, mais democrática e valorizada.

Assim, incluir limites ao défice na Constituição só serviria para torná-la mais prolixa e atrofiada do que ela já é. De proclamações sem nenhum reflexo prático já ela está saturada. Afinal de contas, não é pelo facto de um determinado principio estar consagrado no papel que se torna, por artes mágicas, exequível. Reserve-se para a Constituição o modelo de organização de Estado e a estipulação de direitos, liberdades e garantias fundamentais. Tudo o resto não se escreva: faça-se.

O paradoxo do processo penal

As bases em que o processo penal português está edificado assentam numa (pelo menos aparente) contradição entre duas ideias conceptualmente antagónicas e absolutamente repelentes, que no entanto coexistem entre si na letra da lei. Uma leitura na transversal do nosso código de processo penal de 87 demonstra-nos que a lei actualmente em vigor estabelece como deve ser o processo, porém, age baseada na ideia ou possibilidade do processo que regula vir a ser o extremo oposto daquilo que está estipulado que ele deveria ser.

Assim, por um lado, o procedimento descrito leva-nos a crer que todos aqueles que são levados diante da Justiça são culpados para além de qualquer dúvida razoável, e por isso deverão ser condenados com toda a probabilidade. Neste sentido, o Ministério Público só procede à acusação se houver “indícios suficientes” da prática do crime – artigo 283.º, n.º 1, – o juiz de instrução criminal só profere despacho de pronúncia se se verificarem os mesmos “indícios suficientes” – artigo 308.º, n.º 1, – e a condenação em sede de tribunal judicial deve obedecer aos mesmos critérios. Em termos teóricos, a ideia que trespassa à primeira vista é aquela segundo o qual o processo ideal seria aquele que iniciasse num inquérito e terminasse numa condenação, decorrendo em perfeita harmonia em todas as suas fases, através de meios de prova lícitos e válidos, de um objecto do processo linear e imodificável, de forma a satisfazer as funções do Estado de segurança, justiça e certeza jurídicas.

Só que, por outro lado, apesar de indicar este como o caminho desejável, o processo parte na prática da presunção contrária de que o arguido é inocente até ao fim e de que todo o procedimento é uma arma intrusiva, nefasta e abusiva ao serviço do Estado, e por isso vem apetrechado com todo o tipo de mecanismos ao serviço dos arguidos que vão muito para além das suas indispensáveis garantias de defesa plasmadas no artigo 61.º (entre as quais a impossibilidade de recurso das medidas de coacção no sentido do seu agravamento – artigo 219.º, n.º 1, – a impossibilidade de reprodução ou confrontação em julgamento com declarações anteriormente proferidas – artigo 357.º, n.º 1, – ou a desconsideração das alterações substanciais dos factos descritos na acusação em sede de julgamento, não podendo ser tomados em conta pelo juiz – artigo 359.º, n.º 1, – em sacrifício parcial ou total da verdade material), num excesso de garantismo legal que deixa muitas vezes os agentes de investigação criminal e os próprios juízes de mãos atadas no desenvolvimento da sua acção, à luz da velha ideia, não menos válida, de que o Direito convive melhor com cem criminosos absolvidos do que com um inocente condenado. Afinal, quantas vezes se ouve barafustar contra a condescendência de algumas decisões judiciais que deixam os delinquentes todos cá fora, quando na prática, mesmo que os agentes queiram aplicar medidas mais gravosas, estão impedidos de o fazer devido aos rigorosos critérios legais?

É precisamente à luz desta ideia que se funda o conceito de presunção de inocência, consagrado constitucionalmente no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, um dos pilares fundamentais do Estado de Direito democrático, e que acaba por dar expressão à aparente contradição que indirectamente acompanha todo o código. Diz o código – e a Constituição – que o arguido deve ser tratado como presumível inocente até ser declarado culpado, mas na prática isso encerra um paradoxo incontornável, pois se um indivíduo fosse considerado inocente pelas autoridades que investigam ou pelo juiz de instrução criminal, não chegaria ao tribunal na qualidade de arguido nem lhe estariam ser imputados factos qualificados como crimes. Aliás, a própria definição de arguido (“pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática do crime” – artigo 58.º, n.º 1, alínea a)) contém uma presunção real em como o próprio é culpado, e não inocente, da prática de um crime.

Poder-se-ia argumentar que esta dicotomia não é exclusiva do processo penal, passando-se o mesmo em todos os outros ramos de Direito, onde para além de serem estabelecidas regras imperativas com vista a salvaguardar o bom funcionamento da vida em sociedade, é indispensável que esses ramos estejam igualmente guarnecidos e preparados para dar resposta em caso de incumprimento dessas mesmas regras, sob pena do Direito se tornar inoperacional, ficando reduzido a um mero código moral de boas condutas. Mas não deixa de ser curioso que no processo penal este paradoxo vá muito mais longe e se torne muito mais personalizado, consistindo basicamente numa prova de força disputada entre o carácter coercivo do Estado e as garantias de defesa do arguido, como o jogo da tracção à corda. Nesta equação, não há espaço para as terceiras partes. Por muito que custe admitir, o papel das vítimas é praticamente irrelevante em comparação com os anteriores, não estando rodeado nem de metade das garantias que estão dispostas ao serviço do arguido.

Dirão que este paradoxo não faz sentido, levando ele próprio a injustiças, mas ele tem as suas razões de ser. Historicamente, a extrema vulnerabilidade daqueles que caíam nas malhas da Justiça foi uma evidência, tendo-se verificado grandes abusos e arbitrariedades por parte das autoridades que a administravam, em face de uma quase ausência dos mais elementares direitos de defesa, e esse desequilíbrio de forças foi determinante na edificação de um novo paradigma, onde, para se evitar cair nas tentações do passado, se tendeu a reforçar em demasia as garantias penais daqueles que são acusados criminalmente, em paralelo com o que sucedeu por exemplo no Direito do Trabalho, em que a vulnerabilidade e o abandono a que estavam sujeitos os trabalhadores por conta de outrem, submetidos a condições de trabalho hoje consideradas desumanas, levaram a um excesso de rigidez e proteccionismo das relações laborais, que não encontram justificação nos tempos actuais.

Em suma, perante a tensão constante e aparentemente insanável a que o processo penal está sujeito, não é de admirar a sua proclamada falta de eficácia. Diria até que funciona razoavelmente bem, tendo em conta os problemas existenciais com que se debate a toda a hora. Esta não é seguramente a causa de todos os males com os quais o processo penal se confronta, mas é bem possível que esteja na origem de muitos deles.